نام کتاب: فلسفه‌ی حقوق اسلامی
نویسنده: محمد خالد مسعود
مترجمان: محمدرضا ظفری، فخرالدین اصغری
ناشر: بوستان کتاب قم
نوبت چاپ: اول/ 1382
فلسفه‌ی حقوق، بحث فلسفی در باره‌ی قواعد حقوقی است. پرسش هایی هم‌چون: منشاء الزام آوری قوانین چیست، هدف مقنن از وضع قانون چه بوده است، معیار و ملاک حسن قوانین چیست، آیا قوانین فعلی نیاز انسان را برآورده می کنند و به مصالح جامعه نظر دارند، همگی پرسش هایی فلسفی درباره قواعد حقوقی‌اند. با این توضیح می توان فلسفه حقوق را این چنین تعریف کرد: دانشی است که در آن ماهیت قانون، مبانی و سرچشمه‌های آن، ویژگی های کلی، تطور قانون و علل و عوامل آن بحث و بررسی می‌شود.
فلسفه‌ی حقوق اسلامی نیز دانشی است که به تامل فلسفی در احکام فقهی اسلام می‌پردازد. در علوم اسلامی، رشته‌ای که مستقلا به همین نام به فلسفه‌ی حقوق بپردازد وجود ندارد اما در میان علوم اسلامی اصول فقه کم وبیش بیان‌گر نظریه‌ی حقوق اسلامی است. یکی از پرسش‌های مهم در فلسفه‌ی حقوق اسلامی، این است که حقوق اسلامی چگونه با تغییرات اجتماعی سازگار خواهد شد. حقوق اسلامی معمولاحقوقی دینی، مقدس و از این رو ثابت و غیر قابل تعریف شناسانده شده است. حقوقی با این ویژگی‌ها چگونه با چالش دگرگونی مواجه می‌شود؟ آیا حقوق اسلامی، ثابت و غیر قابل تغییر است، یا تا آن حد انطباق پذیر است که دگرگونی و نوگرایی خواسته شده را می توان در پرتو آن دنبال کرد؟ این مساله از عمیق ترین مسائل در فلسفه حقوق اسلامی است و فقیهان و اسلام شناسان با آن مواجه اند. در پاسخ به این سوال عافیت سوز، دو نظر وجود دارد. گروهی معتقدند که حقوق اسلامی به خاطر مفهوم و ماهیت تکاملی و روش شناسی‌اش، ثابت ولایتغیر است و از این رو با تغییرات اجتماعی انطباق‌پذیر نیست. اکثر فقیهان سنتی و هم چنین اسلام شناسانی مانند ژوزف شاخت بر این نظراند. در مقابل گروهی دیگر معتقدند که اصول حقوقی‌ای مانند ملاحظه مصلحت و تاکید بر اجتهاد به خوبی نمایان‌گر انطباق پذیری و انعطاف پذیری حقوق اسلامی است. شماری از متخصصان حقوق اسلامی و اکثر اصلاح طلبان و حقوق دانان مسلمان، نظیر صبحی محمصانی، آن را پذیرفته‌اند.
کتاب فلسفه‌ی حقوق اسلامی نوشته‌ی محمد خالد مسعود، که متن اصلاح شده‌ی رساله‌ی دکترای وی در دانشگاه مونترال کانادا است، می‌کوشد تا به بررسی آراء یکی از فقیهان برجسته اسلامی، ابواسحاق شاطبی، در زمینه‌ی فلسفه حقوق بپردازد. مهم‌ترین نظریه‌ی شاطبی در فلسفه حقوق‌اش، نظریه‌ی "مقاصدالشریعه" است که در این کتاب به این نظریه از رهگذر توجه به مفهوم مهم و کلیدی "مصلحت" عطف نظر ‌شده است.
این کتاب به سه بخش تقسیم شده است. در بخش نخست به زندگی، آثار و محیطی که اندیشه‌ی شاطبی در آن شکل گرفته است، اشاره می‌شود. در بخش دوم به تحول مفهوم مصلحت در فقه قبل از شاطبی و زمان معاصر پرداخته می‌شود و در بخش سوم، که بخش اصلی کتاب است، به تحلیل فلسفه‌ی حقوق اسلامی از دیدگاه شاطبی پرداخته می‌شود.
هم چنان که پیشتر ذکر شد، "مصلحت" یکی از نظریاتی است که نزد طرفداران انطباق‌پذیری و انعطاف‌پذیری حقوق اسلامی، مهم و اساسی است. این عده ادعا می‌کنند که هدف حقوق اسلامی، مصالح انسان است. از این رو، از نظر منطقی باید از هر تحول اجتماعی‌ای که در خدمت این هدف باشد، استقبال کرد. حقوق اسلام با چنین هدفی نسبت به تحولات اجتماعی انعطاف نا‌پذیر و بی تفاوت نخواهد بود.
از میان اندک فقیهانی که مفهوم مصلحت را اصل مستقلی در اصول فقه دانسته‌اند، ابواسحاق شاطبی بیش‌ترین سهم را داشته است. او در کتاب خود «الموافقات»، نظریه‌ی اهداف دین را ارائه نموده است و جنبه‌های مختلف مفهوم مصلحت را به عنوان اصلی از اصول فقه بیان کرده است. برداشت شاطبی از مصلحت در مقاصدالشریعه، معلول نیاز عصر او به انطباق حقوق اسلامی با اوضاع و احوال جدید بوده است. از همین رو بخش اول کتاب اختصاص به زندگی و آثار شاطبی دارد.
فصل اول از بخش اول این کتاب، اختصاص به پیشینه گرانادا (غرناطه) در اسپانیا، محل تولد و زیستگاه شاطبی، دارد. نویسنده در این فصل به تحولات سیاسی، اجتماعی، دینی، اقتصادی و حقوقی گرانادا در قرن چهاردهم میلادی/ هشتم هجری، اشارات مستوفایی می کند زیرا معتقد است: «در بررسی فلسفه‌ی حقوق شاطبی نمی توان از زمینه‌ی تاریخی‌ای که این فلسفه از آن سرچشمه گرفته است، جدا شد»(ص60).
قرن چهاردهم میلادی، دوران آرامش جهان اسلام پس ازآشوب های قرن سیزدهم، یعنی حمله مغولان، بود. این ثبات سیاسی، آرامش مورد نیاز را برای فعالیت های فکری فراهم آورد. اما تغییرات زیادی معلول هجوم مغولان به کشورهای اسلامیِ مشرق زمین و پیش‌روی های سریع مسیحیان در کشورهای اسلامی مغرب زمین رخ داده بود. لازم بود که برخی از تحولات اجتماعی واقع شده، به نحوی با سنت منطبق و سازگار شود.
در دوران شاطبی، فقیهان از قدرت زیادی برخوردار بودند و منصب قاضی الجماعة از آنِ فقیهان بود. و آموزش نیز بر عهده آنان بود که در مساجد صورت می گرفت. هر چند بعد‌ها از اوج نفوذ و قدرت آن‌ها کاسته شد. یکی از دلایل آن، تاسیس مدارس بود که با مخالفت فقهاء همراه شد اما با این وجود ادامه یافت. تاسیس مدارسی مستقل از مساجد، از نفوذ فقهاء کاست و هم چنین به رشد جریان‌های آزاد اندیش مانند فلسفه و تصوف، با وجود مخالفت فقهاء، کمک کرد. دوران شاطبی دوران مخالفت فقهاء با فلسفه و تصوف بود. به طوری که در این دوران ابن خطیب، وزیر و دانشمند، به حکم قاضی نباهی به زندقه محکوم شد و نهایتا در زندان به طرز فجیعی کشته و سپس سوزانده شد. جرم او نوشتن کتبی در اخلاق و عقاید بود که رنگمایه‌ی فلسفی داشت. از این گذشته وی از منتقدان فقیهان بود و نسبت به جهالت فقیهان به زبان عربی، نداشتن تقوا و رغبت بسیار به امور دنیوی انتقادهای بسیاری روا می‌داشت. ابن خطیب علاوه بر این‌ها مخالف محکوم کردن زندیقان به مرگ بود مخالفتی که خشم فقیهان را بر انگیخت(صص 88 و 89). با وجود حرام بودن فلسفه، این علم به طور سرّی خوانده می‌شد و موجب گسترش رازی‌گرایی در مذهب مالکیه در قرن سیزدهم شد. علاوه بر فلسفه، تصوف نیز رو به رشد بود. ساده زیستی صوفیان و دعوت آن ها به تقوا، تدین و تعهد اخلاقی، در مقابل سخت گیری فقهاء و زندگی اشرافی آن‌ها، برای روشنفکران وتوده مردم، جذاب بود.
در قرن دوازدهم فقیهان پاکسازی اندلس از صوفیان را آغاز کردند و در مقابل، پاره ای از صوفیان نیزعلیه فقهاء و حاکمان اندلس دست به شورش زدند. از قربانیان مهم مخالفت با تصوف، کتاب احیاءالعلوم غزالی بود که در اندلس توقیف شد و خواندن آن از سوی پاره‌ای از فقیهانِ ضد تصوف، حرام اعلام شد و تمام نسخه‌های آن در ملاء عام سوزانده شد. اما نهایتا مخالفت‌های فقیهان مالکی با تصوف سود چندانی نداشت بلکه نفوذ تصوف آن چنان شد که پاره‌ای از فقیهان نیز صبغه‌ی‌ صوفیانه یافتند و این صبغه به فقه و اصول آن‌ها نیز راه یافت؛ سپس‌تر به واکنش شاطبی به عرفانی شدن فقه و اصول اشاره‌هایی خواهیم کرد. مجموعا می‌توان گفت دو عامل از نفوذ فقیهان در این دوره کاست: یکی تاسیس مدارسی مستقل از فقهاء و دیگری نفوذ روزافزون تصوف.
در این دوره تحولاتی اقتصادی نیز رخ داد که لزوم انطباق فقه را با آن تحولات اقتضاء می کرد. تحولاتی مانند رشد تجارت مدیترانه‌ای، ضرب دینارهای مسی، تبدیل کشاورزی به کشت و کار سودآور و اموری دیگر.
فصل دوم از بخش اول کتاب، اختصاص به زندگی و آثار شاطبی دارد. از زندگی شاطبی اطلاعات چندانی در دست نیست. آن چه هست، اشارات پراکنده‌ای است که برخی از معاصران‌اش داشته اند. اما از آن چه باقی مانده استنباط می شود که شاطبی تحصیلات کامل و جامعی چه در علوم عقلی و چه در علوم نقلی داشته است و از تمام اساتید برجسته زمان خود سود برده است. با این همه علاقه‌ی ویژه او به ادبیات عرب و اصول فقه بوده است.
در اندلس درس فقه بسیار سودآور و در نتیجه پرطرفدار بود، اما علاقه به اصول فقه بسیار اندک بود. منشاء دلبستگی شاطبی به اصول فقه این بود که وی احساس می‌کرد ضعف فقه در برخورد با چالش تغییر اجتماعی، عمدتا معلول نارسایی فقه از نظر روش شناختی و فلسفی است.
از نکات مهم زندگی وی، متهم کردن او به ارتداد بود. وی در دورانی که شغل امامت و خطابه را به عهده داشت به عنوان فقیهی صاحب نظر در مواردی چند از نظر فقهای اکثریت پیروی نکرد و همین برای او گران تمام شد. وی خواندن دعای دسته جمعی پس از نمازها را نپذیرفت و آن را بدعت خواند (بعدها خواهیم گفت که شاطبی به بدعت در عبادیات حساس بود) وی هم چنین به رفض (تشیع افراطی) و تنفر از اصحاب متهم شد زیرا رویه‌ی ذکر نام خلفا در نماز جمعه را نپذیرفت و آن را بدعت دانست. وی هم چنین به دشمنی با اولیای خدا متهم شد زیرا با برخی از صوفیان بدعت گذار که به سنت، کم اعتنایی می کردند، به مخالف برخواست. به هر حال دلیل عمده اتهام شاطبی مخالفت با فقهاء بود چنان که در قضیه مخالفت او با ذکر نام سلطان پس از نماز های واجب، تمام قضات اسپانیا و آفریقای شمالی علیه او شدند(صص136- 138).
پاره‌ی دیگری از فصل دومِ بخش دوم، اختصاص به مباحثات شاطبی دارد. این پاره و فصل بعدی که اختصاص به فتاوای شاطبی دارد، کمک زیادی به شناسایی رویکرد فقهی- اصولی او می‌کند و موقعیت وی را در زمانه‌ی خود از نظر موضع علمی نشان می دهد.
شاطبی با عرفانی کردن فقه و اصول به شدت مخالف بود و این مخالفت در نامه‌هایی که بین او و برخی از فقهای صوفی مسلک رد و بدل شده است، نمایان است. وی در جواب نامه فقیهی صوفی مسلک که وجوب خلوص باطن را در عبادت، واجب فقهی می دانست با رد این وجوب از نظر فقهی این چنین دلیل آورد که اگر خلاصی باطن بر همه واجب می‌بود، منجر به لغویت می‌شد، زیرا مستلزم این خواهد بود که مردم از اموال خود خلاصی یافته و شهرها و روستاها و خانواده‌ها را ترک گویند. چرا که همه این‌ها موجب ایجاد مانع برای خلوص باطن می شود(صص139 و140). او ضمنا اطاعت از شیخ را نیز رد می‌کرد (صص140 و 141) و هم چنان که پیش‌تر گذشت، دعا برای سلطان پس از نمازها را نیز بدعت می‌دانست؛ نظری که البته برای او گران تمام شد.
دعا به جان خلیفه پس از نماز به صورت دسته جمعی با وجود مخالفت فقیهانی هم چون شاطبی و برخی از پیروان‌اش، به تدریج چنان معمول شد که مخالفت با آن یک جرم سیاسی و دینی با کیفر اعدام تلقی می‌شد. در همان دوره امامی که به پیروی از شاطبی، دعا را رد کرد، از امامت و تمام امتیازهای دیگر خلع شد و نهایتا محاکمه گردید.
آثار شناخته شده شاطبی به دو دسته زبان و ادبیات عرب و فقه و اصول تقسیم می‌شود. از وی رساله‌ای در پزشکی هم به جای مانده است. اما مهم‌ترین کتاب‌های وی، «الموافقات» و «کتاب الاعتصام» هر دو در اصول فقه است.
فصل سوم از بخش دو‌م کتاب، اختصاص به فتاوای شاطبی دارد. بررسی فتاوای شاطبی از این نظر مهم است که ببینیم او با چه تحولات و تغییرات اجتماعی‌ای روبرو بوده است و از آن مهم‌تر چه واکنشی نسبت به آن تغییرات داشته است. آیا واکنش او با انطباق پذیری و انعطاف پذیری همراه بوده است یا خیر.
نویسنده در این فصل چهل فتوا از مجموعه فتاوای شاطبی را بررسی می‌کند. این چهل فتوا در 8 موضوع دسته بندی شده‌اند.
از شاطبی در مورد صوفی‌ای که معتقد بوده است واژگان قرآنی مربوط به عبادات مجازی است سوال شده است و شاطبی صریحا این فرد را کافر و واجب القتل دانسته است زیرا او شریعت را به سخره گرفته است با این وجود جالب است بدانیم که شاطبی معتقد بوده است: «امکان ندارد کاملا اشتباهات مهم این فرقه‌ها را پیدا کرد تا بتوان آنان را به کفر متهم کرد» (ص153 ). درزمان شاطبی مناسک و عباداتی تحت تاثیر صوفیه رواج پیدا کرده بود که شاطبی آن‌ها را به خاطر بدعت دانستن رد کرد. از جمله‌ی آن مناسک، ختم قرائت قرآن در ماه رمضان به عنوان یک سنت دینی، دست دادن و در آغوش کشیدن یکدیگر پس از نماز عید و افزودن برخی جملات به اذان مانند جمله‌ی: «طلع الفجر، االحمدلله» بود (ص153). در استفتائی دیگر از شاطبی در مورد جواز فروختن شمع از سوی مسلمانان به مسیحیان سوال شد و او این مساله را با وجود آن که مسیحیان از شمع‌ها برای مراسم دعا استفاده می‌کردند، اجازه داد. اما در مورد مشابه دیگری که به مسیحیان مربوط می‌شد، شاطبی اجازه‌ی فروش اسلحه از سوی مسلمانان اندلس به مسحیان را نداد.
نویسنده پس از نقل و بررسی چهل مورد فتوا از سوی شاطبی در جمع بندی آن‌ها این پرسش را مطرح می‌کند که فقه شاطبی در مواجهه با تغییرات اجتماعی چقدر انطباق پذیر بوده است و پاسخ می‌دهد: «موضوعاتی که شاطبی در آن‌ها انطباق پذیری با تغییرات اجتماعی را مردود دانست، غالبا مناسک و عبادت، خانواده و وقف بودند. او نسبت به امور کلامی و مالیات‌ها انعطاف نشان داد و موارد قبول و رد انعطاف پذیری نزد وی در قرارداد‌ها و تعهدات، به یک اندازه بود» (ص171). مجموعا می‌توان گفت به استثنای عبادات، شاطبی تقریبا در تمام موارد برای مصلحت انسان و مصالح عامه ارزش بیش‌تری از تقلید فقه قائل بود.
بخش دوم کتاب اختصاص به بررسی پیشینه‌ی مفهوم مصلحت در فقه پیش از شاطبی و اهمیت عنصر مصلحت در فقه دوران معاصردارد. نویسنده در فصل اول بخش دوم می‌کوشد پیشینه‌ی بحث مصلحت را در میان فقهاء و اصولیون پیش از شاطبی استخراج کند و وام‌داری وی را از آن‌ها نشان دهد.
این فصل خصوصا از این جهت مهم و قابل اعتنا است که در آن اختلافِ کلامیِ معتزله با اشاعره در مساله مصلحت کاملا هویدا می‌شود و توجه به این اختلاف، تاثیرگذاری کلام بر اصول فقه و از طریق اصول فقه بر فقه به خوبی آشکار می‌گردد.
نویسنده معتقد است: «مصلحت در همان ابتدای پیدایش فقه، به صورت اصلی اجتهادی [...] به کار می‌رفت [...] در بین بنیان‌گذاران مذاهب فقهی، مالک ابن انس موافق این اصل بود» (ص178). با این وجود مصلحت به صورت اصطلاحی از شافعی به بعد مصطلح گردیده است هر چند شافعی خود مصلحت را نپذیرفت. غزالی مصلحت را رد نکرد اما قیودی به آن زد که از تبدیل شدن آن به یک اصل اجتهادی مستقل جلوگیری می‌کرد. او معتقد بود مصلحت تنها در مواردی که دلیلی نقلی بر اعتبار آن وجود ندارد و دلیلی نقلی‌ هم بر خلاف آن وجود ندارد، به سه شرط معتبر است: ضرورت، قطعیت و کلیت.
فقیه دیگری که به موضوع مصلحت پرداخته است، فخرالدین رازی است که می‌کوشیم به بهانه‌ی طرح نظر او، به عنوان یک عالم اشعری، اختلاف معتزله با اشاعره را نیز در این موضوع بیان کنیم. رازی با این نکته که مصلحت، علت صدور حکم از سوی شارع است، مخالف است. زیرا به عنوان یک عالم اشعری اصولا منکر علیت (خصوصا در مورد افعال الاهی) است. وی در اثر اصولی مهم خود به نام «المحصول فی اصول الفقه» تاکید می‌کند که نمی‌توان هیچ غرض یا علتی را به افعال و احکام الاهی منتسب کرد. در مقابل معتزله معتقد بودند که خدا مکلف است تنها آن چه را که برای انسان خوب است، حکم کند. اما اشاعره بر آن‌ها خرده می‌گرفتند که شما با این حکم اعمال خدا را شبیه افعال بشری کرده‌اید و کارخدا را قیاس از کار بشر گرفته‌اید. از سوی دیگر جبریه نیز با انگاره‌ی مصلحت، مخالف بودند زیرا در نظر آن‌ها قصد مصلحت، محدودیتی بر افعال خداوند ایجاد می‌کرد. آن‌ها حکم را مستلزم اراده نمی‌دانستند. با این وجود رازی و دیگر اشاعره هر چند ملاحظه‌ی مصلحت را برخلاف معتزله بر خداوند لازم نمی‌دانستند اما معتقد بودند خدا از سرِ لطف چنین می‌کند.
ممکن است این گونه برداشت شود که با پذیرفتن اشاعره عنصر مصلحت را به عنوان لطف، عملا اختلاف اشاعره و معتزله لفظی خواهد شد به این صورت که آن‌ها ملاحظه‌ی مصلحت را «علت» حکم می‌دانند و این‌ها از سر لطف. اما این گونه نیست چرا که اگر مصلحت را علت ندانیم، به ما در اجتهاد احکام کمکی نمی‌کند. زیرا هرکجا مصلحتی در یک حکم دیدیم، نمی‌توانیم بر اساس آن حکم کنیم (البته بنابر این فرض لازم که عقل بشری مصلحت را درک می‌کند) زیرا اگرتا به حال حکم خداوند مطابق مصلحت بوده است از سر لطف بوده و شاید این لطف در حکم مورد بحث ما جاری نباشد و اراده‌ی الاهی در این مورد به چیزی غیر از مصلحت تعلق گرفته باشد. اما اگر مصلحت، علت باشد در آن صورت هر کجا مصلحت کشف شد، حکم مطابق آن مصلحت، جاری می شود. زیرا در علّیّت، عنصر ضرورت، یعنی عدم تخلف علت از معلول، وجود دارد.
اما از تمام نظرها که بگذریم، نظر فقیهی به نام نجم الدین طوفی در مساله‌ی مصلحت بسیار جالب نظر است. او استفاده از مصلحت را حتی تا حد کنار گذاشتن نصوص توجیه نمود. این فقیه حنبلی که گاهی شیعه هم خوانده شده، معتقد بود که طبق اصل مصلحت می‌توان حتی قرآن وسنت را هم در صورت مضر بودن برای منافع بشری تخصیص زد. طوفی بر مصلحت به عنوان اصل اساسی و برجسته‌‌ی شریعت تاکید کرد. او مصلحت را از تمام شیوه‌های دیگر حتی اجماع برتری بخشید. ترجیح مصلحت بر نصوص و اجماع در نظر طوفی به این دلیل بود که منابع نقلی و آرایی که برآن‌ها ادعای اجماع می‌شد، متفاوت، متضاد و اغلب با خود متناقض‌اند( صص197و 198 هم‌چنین ص205). کمی بعدتر اشاره خواهیم کرد که برخی از نواندیشان مسلمان در دوران معاصر از آراء طوفی برای احیای مفهوم مصلحت استفاده کردند.
فصل دوم از بخش دوم اختصاص به بررسی مفهوم مصلحت در اسلام معاصر دارد. نویسنده در ابتدا به محمد عبده اشاره می‌کند و از قول شاخت این ادعا را درمورد عبده نقل می‌کند که عبده اصل مصلحت را بر اعمال ظاهری حقوق اسلام ترجیح می‌داد. و از قول لائوس نقل می‌کند که عبده معتقد بود اصل مصلحت یکی از دو عقیده‌ای است که اسلام را برتر از مسیحیت می‌نشاند (ص204). از دانشمندان مسلمان دیگری که نویسنده به عنوان طرفداران اصل مصلحت از آن‌ها یاد می‌کند عبارت‌اند از: رشید رضا، صبحی محمصانی، عبدالرزاق سنهوری، معروف دوالبی، مصطفی شلبی، عبدالوهاب خلاف، محمد خضری و مصطفی ابوزید.
در سال 1906 انتشارات المنار، رساله‌ی نجم الدین طوفی را درباره اصل مصلحت منتشر کرد. انتشار این اثر عکس العمل شدیدی میان علمای محافظه کار مصر برانگیخت. آنان در انتقادات خود به این اصل عنوان داشتند معرفتِ حسن و قبح تنها با وحی ممکن است و مصلحت به عنوان اصل مستقلی برای تفسیر شریعت هیچ گونه اعتباری ندارد. انتقاد آن‌ها این بود که تفسیر شریعت براساس مصلحت، اجتهاد را دلبخواهی و تابع هوا و هوس می‌کند. زاهد کوثری یکی از فقهاء در یکی از مقلات خود در انتقاد به طوفی چنین نوشت: « [...] این چیزی جز تلاش یرای تجاوز به شریعت الهی با نام مصلحت به منظور تجویز محرمات شرعی نیست [...] اولین کسی که باب این قباحت را گشود... نجم الطوفی حنبلی بود... هیچ مسلمانی تا به حال چنین نگفته است... این یک بدعت آشکار است» (ص205).
از نکات علمی سودمند در این فصل بررسی‌های اسلام شناسی به نام جی.اف.هورانی است. وی مصلحت را از نگاه مفهومی اخلاقی در سده‌های میانه‌ی اسلام مطالعه کرده است. او اظهار می‌دارد دو نظریه‌ی ارزشی در سده‌های میانه در اسلام وجود داشت: یکی نظریه‌ی عین‌گرایی (objectivism) یعنی این که ارزش، وجود واقعی دارد؛ دومی نظریه‌ی ذهن‌گرایی الاهی (theistic subjectivism) که بر حسب آن ارزش‌ها با اراده‌ی خداوند تعیین می‌گردند. نظریه عین گرایی را معتزله تشریح نمود. نظریه حسن وقبح عقلی اینان، حسن یا مصلحت نام گرفت. نظریه ذهن گرایی را اشاعره مطرح کرد. اصولی مانند استحسان و استصلاح بیش‌تر به «عین‌گرایی» گرایش داشتند. نظریه‌ی حسن عقلی معتزله که در آن وجود حسن عینی، شامل مصلحت عمومی و عدالت واقعی است، وعقل بشری قادر به تشخیص آن‌ها است، نتیجه‌ی قائل شدن به عین گرایی بود (ص209).
نویسنده پس از بررسی آراء اسلام پژوهان در دوران معاصر درباره‌ی مصلحت، نهایتا در پایان این فصل نتیجه می‌گیرد: «درمطالعات کنونی اهمیت واقعی این اصل به گونه‌ی فقیهانی که آن را به عنوان یک اصل مستقل تصور نموده و به کار می‌گرفتند، نگریسته نشده است» (ص 214).
بخش سوم کتاب که بخش پایانی کتاب است، به فلسفه‌ی حقوق شاطبی اختصاص دارد. این بخش در واقع تنه‌ی اصلی این کتاب است و تمام آن چه تا کنون آمد حکم شاخه و مقدمه‌ای برای آن را دارد.
فصل اول این بخش به بررسی مکانت و اهمیت کتاب شاطبی به نام «الموافقات» اختصاص دارد. محمد عبده، عالم مُجدِّد مصری، به دانشمندان و شاگردان‌اش توصیه می‌کرد که این کتاب را مطالعه کنند تا فلسفه‌ی حقیقی «قانون گذاری اسلامی» را درک کنند. رشید رضا، شاطبی را یکی از مجدّدین قرن هشتم هجری / چهاردهم میلادی می‌دانست. هرچند یکی از کتاب‌های مهم دیگر شاطبی، «الاعتصام» است اما آن کتاب بیشتر بر مساله‌ی بدعت تاکید دارد.
شرح و تفسیر فلسفه‌ی حقوق شاطبی به نحو موجز و جامع، تنها در الموافقات خصوصا در جلد دوم یافت می‌شود. صبحی محمصانی ممعتقد است که مبانی رنسانس جدید در اندیشه‌ی حقوق اسلامی، برگرفته از آثار فقیهان مسلمان قرن چهاردهم میلادی است که در زمینه‌ی روش شناسی و اهداف حقوق اسلامی آثاری به تحریر در آوردند. اینان با آثار خود، پیشگامان فیلسوفان حقوق غرب نظیر منتسکیو محسوب می‌شوند، که می‌گفتند با تغییرات محلی، مادی و اوضاع و احوال است که در حقوق، تحول و دگرگونی رخ می‌دهد. محمصانی فقیهانی هم‌چون شهاب الدین قرافی، عزالدین عبدالسلام، ابن قیم و شاطبی را در زمره‌ی چنین فیلسوفان حقوقی می‌داند و در بین آنان، شاطبی را به دلیل توضیح بهتر از فقه اسلامی و فلسفه‌ی حقوق، بر می‌گزیند (ص 226).
اما نکته‌ی جالب این جاست که همه‌ی اسلام شناسان و دانشمندان حقوق اسلامی، با محمصانی درباره‌ی جایگاه مجدّدانه‌ی شاطبی موافق نیستند. مثلا فضل الرحمان در کتاب خود به نام «روش شناسی اسلامی در تاریخ»، بین شاطبی و دیگر اندیشمندان اسلامی‌ای که در استدلال‌های‌شان «انکار صریح اعتقاد به قوای ذهنی و اخلاقی انسان» را می‌بینند، چندان تفاوتی قائل نیست. در هرحال رحمان میل ندارد که استنتاج فوق را بر اندیشه‌ی حقوقی شاطبی حمل کند. او اظهار داشت که هرچند شاطبی صریحا منکر نقش اساسی عقل در تشریع و حتی تدوین تکالیف اخلاقی است، [اما] او (شاطبی) خودش، در حد زیادی قوه‌ی عقلانی را در تعیین «مقاصد شریعت»، به کار گرفته است. از نظر رحمان، سخن شاطبی راجع به اجتهاد مستلزم خلط خواهد بود، زیرا شاطبی «اجتهاد را تکلیف ضروری مسلمانان می‌داند» با این شرط که مغایر با اهداف شریعت نباشد. رحمان این شرط را قابل قبول نمی‌داند، زیرا اهداف شارع را نمی‌توان جز از طریق اجتهاد به دست آورد (صص 226و227).
حجوی، صعیدی و رحمان معتقدند شاطبی متعصب، محافظه‌کار و مخالف تفسیر عقلی مسائل فقهی بود. به عبارت دیگر، اینان اظهار می‌دارند که شاطبی با انطباق حقوق اسلامی با تغییرات اجتماعی مخالف بود. از سوی دیگر، خضری، محمصانی، و لُپه آرتیز می‌گویند نظریات شاطبی در موضوعات فقهی انعطاف پذیر است و او ملاحظه‌ی نیاز بشری را بر سختی ناشی از تبعیت از نصوص شرعی ترجیح می‌داد.
نوسنده در مقام داوری در مورد اختلاف نظر مذکور، معتقد است: «اگر دانشمندان نسبت به ارزیابی کتاب الموافقات شاطبی با یکدیگر اتفاق نظر ندارند، منشاء آن درک و تفسیر متفاوت از اصطلاحات کلیدی شاطبی همچون بدعت، تعبد، دین و غیره است» (ص228). نویسنده در فصول بعدی، این کلمات کلیدی را در قاموس واژگانیِ شاطبی توضیح می‌دهد و نهایتا چهره‌ای مجدّدانه از وی ترسیم می‌کند.
در ادامه نویسنده به زمینه‌های فکری‌ای که منتهی به شکل گیری نظریه‌ی مهم «مقاصدالشریعه» از سوی شاطبی شد اشاره می کند. یکی از مهم ترین زمینه‌ها، مساله‌ی اختلاف نظر شدید میان فقهاء و پیدایش اصلی به نام «مراعاة الخلاف» بود. به علل مختلف، در زمان شاطبی در فقه مالکی در چند مورد اختلاف نظر شدید وجود داشت. در مورد پدیده‌ی اختلاف نظر (خلاف) چهار تحلیل وجود داشت: نظر اول اختلاف نظر را به رسمیت نمی شناخت وآن را رد می‌کرد و این همان نظری بود که نهایتا شاطبی پس از بحث‌های طولانی آن را پذیرفت. نظر دوم تحت تاثیر تصوف رخ داد که معتقد بود آرای خفیف، رخصت در مقابل عزیمت تلقی می شوند. نظریه‌ی سوم نظر دانشمندانی بود که وجود «اختلاف نظر» را دلیل جواز آن امر می‌دانستند و نظر چهارم همان «مراعاةالخلاف» بود که نه تنها وجود آراء متعارض فقیهان را می‌پذیرفت، بلکه بر لزوم مراعات و احترام کامل به تمام نظریات تاکید می‌ورزید و همه‌ی نظریات متفاوت را معتبر می‌انگاشت.
شاطبی نمی‌توانست اختلاف آراء را به رسمیت بشناسد تصور شاطبی این بود که جایی برای «اختلاف نظر» در شریعت وجود ندارد تا موضوع مراعاةالخلاف پیدا شود. نتیجه مهمی که شاطبی به آن دست یافت، وحدت مبانی شریعت بود. او با تعمق در فقه به این نتیجه رسید که وحدت فقه به معنای وحدت مبانی آن و بلکه بیش‌تر وحدت هدف و مقصود شریعت است. شاطبی به منظور اثبات این که غرض و هدف حقوق اسلامی واحد است، نظریه‌ی مقاصدالشریعه را تشریح کرد، با این توضیح که هدف یا مقصود شریعت، یکی است وآن، مصلحت و سعادت انسان است.
شاطبی مقاصد یا مصالح انسان را به سه دسته‌ی ضروری، حاجتی و تحسینی تقسیم می‌کند. مقاصد ضروری پنج دسته‌اند: دین، نفس، نسل، مال و عقل. هدف از عبادات، حفظ دین است. هدف از عادات، حفظ نفس و عقل است. یافتن غذا، نوشیدنی، لباس و مسکن نمونه‌هایی از عادات‌اند. معاملات نیز جهت حفظ نفس و عقل است اما از طریق عادات. جنایات نیز به شیوه‌ی سلبی با مصالح خمسه ارتباط می‌یابد؛ با اِعمال مجازات‌، رفع آن چه مانع از تحقق این مصالح است، مقرر می‌گردد.
شاطبی توضیح می‌دهد که مصلحت با هواهای نفسانی، منافع شخصی، نیل به شهوات و اغراض فردی تفاوت دارد. این توضیح خصوصا از این رو ضروری است که پاره‌ای از فقهاء با ایراد این نکته که نظریه‌ی مصلحت به معنی به رسمیت شناختن هوا و هوس و نفع آدمیان است، به رد آن پرداختند زیرا شریعت برای مبارزه با هوا و هوس و متعبد کردن آدمیان آمده است. این ایراد خصوصا از سوی فقهای صوفی مسلک بیشتر تکرار می‌شد. کمی بعدتر توضیح خواهیم داد که شاطبی با توضیح معنی تعبد چگونه به این ایراد پاسخ می‌گوید.
پاره‌هایی از بخش سوم به توضیح مفاهیم تکلیف، قدرت، مشقت، مشقت اختیاری، مشقت اضطراری، مشقت خارجی، تعبد و حظوظ می‌پردازد. فهم این مفاهیم در قاموس واژگانیِ شاطبی برای فهم نظریه‌ی مصلحتِ او، ضروری است. ما در این جا تنها گذرا به بحث تعبد و حظوظ می‌پردازیم و فهم مابقی را به مطالعه‌ی خود کتاب احاله می‌دهیم.
کمی پیش‌ترگفتیم که برخی از فقیهان، متاثر از صوفیان، مصلحت را به معنی طلب اغراض یا منافع شخصی (اخذالحظوظ) می‌گرفتند و از همین رو مصلحت را مغایر با تعبد می‌دانستند. در نظر آنان تعبد به معنی روی‌گرداندن از حظوظ است. از این رو شاطبی در صدد برآمد تا واژه‌های تعبد و حظوظ را در مورد تکالیف، تبیین و تحلیل کند. شاطبی معتقد بود که هر چند هدف از تکلیف شرعی نیز تعبد است، ولی در مفهوم تعبد، حظوظ نفی نمی‌شود. در حقیقت، این انطباق فعل با هدف شارع است که تعبد را به وجود می‌آورد. از نظر شاطبی مفهوم صرف از تعبد تنها در عبادیات معنی دارد و عادات تحت نظام مصلحت قرار دارند. هدف شارع در عادات، رعایت مصالح عباد است و انطباق مکلف با همین هدف شارع، تعبد خواهد بود.
یکی ازاشکالاتی که به نظریه‌ی مصلحت شاطبی گرفته می‌شد، این بود که این نظریه به بدعت منتهی
می‌شود. اما شاطبی در مقام پاسخ توضیح داد که بدعت واقعی تنها در عبادات است نه عادات. شاطبی می‌گوید اگر هر امرجدیدی در عادات بدعت تلقی شود، پس هر تغییری در مثل خوردن، پوشیدن، سخن گفتن و غیره نیز محکوم خواهد بود (ص337).
نویسنده در بخش خلاصه و نتیجه‌گیری براین برداشت خود تاکید می‌کند که: «می‌توان نتیجه گرفت که در تاریخ اصول فقه، فلسفه‌ی حقوق شاطبی، نشانه‌ای از گرایش به «اثبات‌گرایی حقوقی» را دارا است» (ص358). نویسنده پیش‌تر در مقدمه‌ی کتاب اثبات‌گرایی را این‌چنین معنی کرده بود: «در این تحقیق، «اثبات گرایی» به نظریه‌ی مشهوری اشاره دارد که تحول اندیشه‌ی انسانی را در سه مرحله‌ی الهی، مابعدالطبیعی و اثباتی تشریح می‌کند. اثباتی یا مرحله‌ی سوم به دنبال این است که اندیشه‌ی فلسفی را از شیوه‌های اندیشه‌ی الهی و مابعدالطبیعی جدا سازد و روی پدیده‌های ملموس تاکید کند» (ص55). جدایی عادات از عبادات و معلوم بودن مصالح در عادات و هم‌چنین تلاش شاطبی برای جداسازی فقه از کلام و اخلاق صوفیانه، از اموری است که در نظر نویسنده گونه‌ای از حقوق اثباتی را در فقه اسلامی پایه‌‌ریزی می‌کند.
اما به نظر می رسد می‌توان در اثباتی خواندن رویکرد شاطبی در فلسفه‌ی حقوق‌اش، تردیدهایی رواداشت. اگر اثباتی بودن یک نظام حقوقی به معنی گذر آن از مرحله‌ی الاهی و تاکید آن بر علل ملموس و عرفی یرای وضع حقوق و قوانین باشد، فلسفه‌ی حقوق شاطبی اثباتی نیست بلکه هم‌چنان الاهی است. در نظر او شارع خداوند است و چیزی به نام وضع قوانین وجود ندارد بلکه هرچه هست کشف قوانین است. تفاوت در نزد او تنها این است که بنای شارع در وضع قوانین، رعایت مصالح انسان است. اگر این ایراد درست باشد، به نظر می‌رسد که چنین رویکردی را نمی‌توان به سادگی یک فلسفه‌ی حقوق اثباتی دانست. ممکن است در پاسخ به این ایراد گفته شود در اثباتی بودن یک فلسفه‌ی حقوقی همین کافی است که بنای وضع قوانین بر امور عرفی و عقل فهم باشد چه واضع خداوند باشد چه انسان. مضافا در صورتی که وضع قوانین از سوی خداوند، بر مبنای رعایت مصالح انسان باشد، و این مصالح را نیز با اجتهاد بتوان دریافت کرد (البته اجتهاد به یک معنای معتزلی)، آن‌گاه عملا چیزی شکل خواهد گرفت که همان حقوق اثباتی است، البته با این تفاوت که این حقوق اثباتی نهایتا مستند به خداوند است اما این استناد، تفاوتی در نتیجه ایجاد نمی‌کند.
اما آیا می‌توان حقوقی بنا کرد که در عین این که بنای وضع حقوق در آن، بر عقل و مصالح بشری است با این حال مستند به خدا باشد؟ در این صورت چه چیزی از این حقوق مستند به خدا خواهد بود؟
اما چه فلسفه‌ی حقوق شاطبی را اثباتی بدانیم و چه ندانیم، در یک نکته کم‌تر می‌توان نردید کرد و آن این که فلسفه‌ی حقوق شاطبی می‌تواند مقدمه‌ای برای رسیدن به یک فلسفه‌ی حقوق اثباتی باشد. هم‌چنان که تحولات مشابهی در فلسفه‌ی حقوق مسیحی در اسپانیای زمان شاطبی (فلسفه‌ی حقوق سوارز)، با تکمیل سیر طبیعی خود منجر به شکل گیری فلسفه‌ی حقوق نو شد، اما فلسفه‌ی حقوق شاطبی سیر تکاملی خود را پس از او طی نکرد. هر چند در دوران معاصر فلسفه‌ی حقوق شاطبی توسط نواندیشان اسلامی مانند عبده، رشید رضا و صبحی محمصانی دوباره پی‌گرفته شد.
هر چند توجه به عنصر مصلحت به عنوان یک اصل مستقل در فرآیند اجتهاد، در اصول فقه اهل سنت شکل گرفته است و اصول فقه شیعی آن را به عنوان یک اصل مستقل نمی‌پذیرد (هر چند هم‌چنان که دیدیم در میان اهل سنت نیز مخالفان بسیاری داشت)، اما تحولاتی که در تشیع ایرانی معاصر با پیروزی انقلاب اسلامی رخ داده است، عملا راه را برای پذیرفتن این اصل باز کرده است. تشکیل مجمع تشخیص مصلحت (که کار آن از نام آن کاملا هویدا است) در مقابل شورای نگهبان که کاری به مصلحت ندارد و تنها تطبیق قوانین را با شرع مورد ملاحظه قرار می‌دهد، از مواردی است که پای مصلحت را وارد یک حکومت اسلامی (با قرائت شیعی) کرده است.
چندی پیش بنا برعنصراجتهادی مصلحت، تساوی دیه‌ی اهل کتاب و مسلمانان (که عدم تساوی آن دو از مسلمات فقه فریقین است و نصوص روایی مسلم در مورد آن وجود دارد) به تایید ولی فقه رسید و این صریحا به معنی تقدم مصلحت حتی بر نصوص است (آن هم نصوص مسلم نه نصوص متناقض). آیا این همان نظری نبود که نجم الدین طوفی در شش قرن قبل ارائه کرد و به همین خاطر بدعت‌گذار خوانده شد؟
عنصر مصلحت عملا وارد فقه شیعه شده است اما هم چنان در اصول فقه شیعه به عنوان اصلی مستقل، فاقد حجیت است. شاید این جا سخن گلدزیهر، دست کم به صورت موجبه‌ی جزئیه، تایید شود که اصول فقه ربط وثیقی به فقه ندارد.
کتاب فلسفه‌ی حقوق اسلامی هر چند اطلاعات مفصل و مرتبی در مورد عنصر مصلحت در فلسفه‌ی حقوق شاطبی به خواننده می‌دهد اما از بحث اجتهادی و رد و قبول تاحدود بسیار زیادی خالی است. به جرات می‌توان ادعا کرد که در تمام این کتاب 360 صفحه‌ای بیش از 7 صفحه بحث اجتهادی وجود ندارد. آن چه هست توضیح و تبیین است و نهایتا مقایسه‌ی آراء. تنها نکته‌ی اجتهادی مهمی که وجود دارد، تلاش خالد مسعود، نویسنده‌ی کتاب در ردّ نظر کسانی است که معتقدند شاطبی فقیهی محافظه کار است و فقهی انعطاف ناپذیر دارد.
ترجمه‌ی این اثر ترجمه‌ای روان و شیوا است هرچند داوری در باره‌ی دقت آن تنها پس از تطبیق ترجمه با متن اصلی ممکن است.
گرافیک جلد ترجمه، هر چند درشناسنامه‌ی کتاب اشاره‌ای نشده است اما، به احتمال زیاد کار باسم الرسّام گرافیست عرب مقیم ایران است. «چشم» یا عنصری شبیه به چشم، مودِ ثابت گرافیکی رسّام است. این مود را می‌توان در تمام کارهای او، چه بر روی جلد ماه‌نامه‌ی کیان و چه تمام کارهای بعدی‌اش با کمی دقت فهم کرد.